Toon items op tag: Grondrechten

In het kader van een openbare consultatie verzocht het ministerie van Binnenlandse Zaken Privacy First onlangs om een reactie op het huidige kabinetsvoorstel ter herziening van artikel 13 Grondwet (brief-, telefoon- en telegraafgeheim). Ons commentaar op het concept-wetsvoorstel treft u hieronder aan (klik HIER voor de versie in pdf):

Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
Plaatsvervangend Directeur Constitutionele Zaken en Wetgeving
Dhr. mr. W.J. Pedroli
Postbus 20011
2500 EA Den Haag

Amsterdam, 29 december 2012

Betreft: Commentaar Privacy First op concept-wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet

Geachte heer Pedroli,

Op 16 oktober jl. verzocht u Stichting Privacy First om een reactie te geven op het concept-wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet. Privacy First is u erkentelijk voor uw verzoek en voorziet u hierbij graag van kritisch commentaar. Daarbij zij allereerst opgemerkt dat Privacy First de wens van dit kabinet om het huidige, archaïsche artikel 13 Grondwet te moderniseren volledig onderschrijft. Privacy First betreurt het echter dat het kabinet niet de kans heeft gegrepen om ook andere ‘grondrechten in het digitale tijdperk’ te vernieuwen en te versterken.

Positieve aspecten
In de optiek van Privacy First vormen het eerste en derde lid van het huidige concept-wetsvoorstel ter herziening van artikel 13 Grondwet krachtige ankerpunten voor een toekomstbestendig recht op vertrouwelijke communicatie. Het eerste lid moderniseert terecht het oude brief-, telefoon- en telegraafgeheim tot een techniekonafhankelijk (of techniekneutraal) brief- en telecommunicatiegeheim. Het derde lid vormt een juiste waarborg voor de horizontale uitwerking hiervan. Privacy First onderschrijft bovendien de ruime interpretatie die in de concept-memorie van toelichting (MvT) aan diverse relevante begrippen gegeven wordt. Het tweede lid van het concept-wetsvoorstel bevat echter een systematische disbalans die onze maatschappij in minder democratische tijden uit het rechtsstatelijke lood zou kunnen doen slaan. Het is dan ook met name dit tweede lid waarop de kritiek van Privacy First zich richt. Andere punten van kritiek betreffen de notificatieplicht en verkeersgegevens alsmede het ontbreken van een rechtsvergelijkende paragraaf in de MvT.

Rechterlijke machtiging en nationale veiligheid
Terecht stelt de MvT dat “in het licht van artikel 13 (…) de bescherming van de burger tegen inbreuken van de overheid voorop [staat], met name in het licht van optreden van politie en inlichtingendiensten. (…) Het stellen van de eis van een rechterlijke machtiging in de Grondwet geeft een sterke en duidelijke rechtsstatelijke waarborg.”[1] Het is dan ook onbegrijpelijk dat in het tweede lid van het concept-wetsvoorstel het domein van de nationale veiligheid van rechterlijk toezicht wordt uitgezonderd. Daar waar de machtsconcentratie het hoogst is, dienen immers de juridische checks & balances het krachtigst te zijn om (toekomstig) machtsmisbruik te voorkomen. In het licht van de Europese geschiedenis is de uitzondering in lid 2 zelfs volstrekt onverantwoord: ook in onze contreien is een democratische rechtsstaat helaas geen statisch gegeven. Daarnaast geeft e.e.a. een gevaarlijk signaal aan het buitenland. De uitzondering in lid 2 acht Privacy First bovendien onverstandig met het oog op mogelijke technologische ontwikkelingen in de (verre) toekomst.[2] Hetzelfde geldt in verband met de (verdere) oprekking van het begrip “nationale veiligheid”. Ook in de toekomst dient de Nederlandse bevolking tegen willekeurige inbreuken op het communicatiegeheim beschermd te zijn; de huidige formulering van lid 2 biedt hiertoe geen enkele garantie.

Het toevoegen van een extra ‘rechterlijke laag’ zou het huidige stelsel van intern en extern toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (en daarmee de democratische rechtsstaat) versterken. Het systeem van rechterlijk toezicht in een land als Canada kan in dit opzicht een bron van inspiratie vormen. Een dergelijke rechterlijke check zou tevens in lijn zijn met de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens:

“The Court has indicated, when reviewing legislation governing secret surveillance in the light of Article 8 [ECHR], that in a field where abuse is potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge.”[3]

In het licht hiervan is de huidige formulering van lid 2 niet opportuun. Privacy First adviseert dan ook om dit lid als volgt te herzien:

“Beperking van dit recht is mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald met machtiging van de rechter of, in het belang van de nationale veiligheid, met machtiging van één of meer bij de wet aangewezen ministers.” [doorstreping Privacy First]

Als eventueel alternatief voor de invoering van rechterlijk toezicht in het veiligheidsdomein adviseert Privacy First om de bestaande Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) te upgraden tot een krachtiger onafhankelijk toezichtsorgaan à la het Belgische of Duitse model, met algehele, verplichte toetsing vooraf i.p.v. steekproefsgewijs toezicht achteraf.

Notificatieplicht
Een tweede punt van kritiek betreft het ontbreken van expliciete grondwettelijke vermelding van een notificatieplicht bij inbreuken op het brief- en telecommunicatiegeheim. Een notificatieplicht versterkt immers de rechtsbescherming voor burgers en draagt bij aan correcte naleving van de wet door de overheid, ook in het veiligheidsdomein. Evenals rechterlijke machtiging biedt dit de beste garanties tegen misbruik op korte én lange termijn.

Verkeersgegevens
In de optiek van Privacy First dienen ook verkeersgegevens onder de reikwijdte van artikel 13 Grondwet te vallen. Deze gegevens zien immers vaak mede op de inhoud van communicatie; dit blijkt zelfs met zoveel woorden uit de MvT zelf, waar terecht SMS en de onderwerp-regel van email als voorbeelden worden genoemd.[4] Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor zoekopdrachten in zoekmachines. Daarnaast kan uit verkeersgegevens in combinatie met andere (al dan niet real-time verzamelde) gegevens alsnog de inhoud van communicatie tussen individuen en/of bedrijven worden afgeleid. Een krachtig regime van artikel 13 Grondwet in combinatie met rechterlijk toezicht is dus ook hier geboden.

Rechtsvergelijking
Tenslotte mist Privacy First in de huidige MvT een rechtsvergelijkende paragraaf waarin het huidige artikel 13 Grondwet vergeleken wordt met grondwettelijke best practices uit landen met hetzij een civil law, hetzij een common law traditie. Met een nieuw artikel 13 Grondwet als internationale state-of-the-art zou Nederland zich bovendien positief kunnen onderscheiden en haar vroegere positie als mensenrechtelijk gidsland enigszins kunnen heroveren.

Privacy First hoopt u met dit advies van dienst te zijn. Desgevraagd zijn wij graag tot een nadere toelichting op bovenstaande punten bereid.

Hoogachtend,

Stichting Privacy First

Vincent Böhre
director of operations

Gistermiddag verzond het Platform Bescherming Burgerrechten een brief met aanbevelingen aan informateurs Wouter Bos en Henk Kamp op het terrein van 1) privacy, 2) democratie & rechtsstaat en 3) nieuwe technologieën. De brief is mede-opgesteld en ondertekend door Stichting Privacy First. Speerpunten van Privacy First in de brief zijn de verplichte uitvoering van Privacy Impact Assessments, strikte toetsing van wetgeving en beleid aan nationale en Europese privacywetgeving, de ontwikkeling van privacy by design en privacy enhancing technologies, de instelling van een Constitutioneel Hof en opheffing van het verbod op constitutionele toetsing, actieve openbaarheid van bestuur, vrijwillige i.p.v. verplichte toepassing van biometrie en een verbod op de invoering van mobiele vingerscanners bij de politie. Hieronder volgt de volledige tekst van de brief:

Tweede Kamer der Staten-Generaal
T.a.v. de informateurs
Dhr. drs. W.J. Bos en dhr. H.G.J. Kamp
Postbus 20018
2500 EA Den Haag

Afschrift aan: fractievoorzitters Tweede Kamer

Amsterdam, 20 september 2012
Betreft: aanbevelingen van het Platform Bescherming Burgerrechten t.b.v. kabinetsformatie

Geachte heren,

Graag willen wij u als Platform Bescherming Burgerrechten een aantal aanbevelingen voorleggen die drie terreinen bestrijken, namelijk 1) privacybeschermende wetgeving en maatregelen, 2) onderwerpen die de democratische rechtsstaat betreffen en ons aller persoonlijke vrijheid en burgerrechten raken en 3) nieuwe technologieën en daaraan verbonden risico’s voor de privacy.

De laatste jaren is in Nederland een tendens te bespeuren waarbij ieder maatschappelijk probleem met een standaard-recept lijkt te worden benaderd, namelijk meer digitale registratie, meer koppeling van bestanden en centrale ontsluiting van systemen en databanken die voor steeds meer functionarissen en derde partijen toegankelijk worden, inperking van professionele autonomie, preventieve controle en profiling.

Het lijkt erop of men, vooral in de politiek, gevoed door media en de vox populi voorzover ook weer beïnvloed door de media, in deze instrumenten een beheersing van de samenleving ziet die tot meer orde en rust en veiligheid zou moeten leiden.

Naar onze mening is het omgekeerde nu steeds vaker het geval.

Digitalisering brengt namelijk met zich mee dat de hoeveelheid gegevens die over iedere burger wordt opgeslagen steeds groter, onoverzichtelijker en onbeheersbaarder wordt. Dit geldt des te meer voor gegevens die foutief zijn ingevoerd, verkeerd gekoppeld of verouderd zijn.

Met de exponentiële toename van digitale registraties nemen de risico’s van datalekken navenant toe en ontstaan nieuwe vormen van identiteitsfraude en -diefstal. Daarmee wordt de onveiligheid van digitale systemen een onveiligheid die burgers direct bedreigt. Daarnaast is er een risico dat burgers door digitale profilering verworden tot hun digitale ‘dubbelgangers’. De autonomie van de vrije en participerende burger die zo belangrijk is in een democratische rechtsstaat komt daarmee ernstig in gevaar.

Terug naar een maatschappij zonder internet of digitale bestanden is echter iets wat wij geenszins voorstaan en is inhoudelijk onmogelijk.

Echter een verstandig gebruik van technische middelen, waaronder dataopslag en biometrie en andere technische verworvenheden, zal noodzakelijk zijn willen wij onze democratische rechtsstaat met de bijbehorende grondrechten overeind houden.

Juist in deze tijd van onvoorziene technische mogelijkheden moeten wij ons eens temeer realiseren hoe belangrijk de grondbeginselen van onze samenleving zijn. Iedere keer zal dan ook een afweging moeten plaatsvinden waar de grenzen van het toelaatbare liggen en hoe eventuele alternatieven in de menselijke sfeer zoals meer persoonlijke controles maar ook hulp en dienstverlening wenselijk dan wel noodzakelijk zijn.

Daartoe hebben wij de volgende aanbevelingen geformuleerd:

PRIVACY

1. De principes van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit dienen een bepalende rol te spelen bij de opstelling van alle wetgeving en beleid die een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer.
2. Bij alle wetgeving en beleid die de persoonlijke levenssfeer kan aantasten dient een onafhankelijke Privacy Impact Assessment (PIA) te worden uitgevoerd.
3. Privacy by design moet als uitgangspunt gelden bij alle ICT-projecten die betrekking hebben op de verwerking van persoonsgegevens en in het verlengde daarvan de persoonlijke levenssfeer van burgers. De ontwikkeling van privacy enhancing technologies (PET) krijgt hoge prioriteit.
4. De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en relevante bepalingen van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens alsmede het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie dienen strenger te worden gehandhaafd.
5. Er dient een universele opt-out mogelijkheid te zijn bij de verwerking en koppeling van persoonsgegevens en biometrie, noodzakelijke uitzonderingen daargelaten.[1]
6. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) dient meer middelen en bevoegdheden te krijgen, waaronder een boetebevoegdheid. Burgers dienen een klachtrecht bij het CBP te krijgen.
7. Het DDJGZ (Digitaal Dossier Jeugdgezondheidszorg, voormalig EKD) blijft uitsluitend een medisch dossier met de daaraan verbonden privacy-eisen.

DEMOCRATIE & RECHTSSTAAT

8. Er dient een Constitutioneel Hof te komen. Tevens dient het verbod op constitutionele toetsing en het verbod van direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften (art. 8:2 Awb) te worden afgeschaft.
9. Er dient een publiek debat te komen over de noodzaak van beperking van grondrechten.[2]
10. De overheid dient vier algemene mensenrechtelijke plichten opnieuw in acht te nemen, te weten het Naleven, Beschermen, Verwezenlijken en Promoten van alle mensenrechten, inclusief de burgerrechten.
11. Het primaat van de formele wetgever dient in ere te worden hersteld. Er moet zeer voorzichtig worden omgesprongen met holle kaderwetgeving die middels AMvB’s en ministeriële regelingen moet worden ingevuld en waarbij in de praktijk van de uitvoering de privacy in het geding kan raken.[3]
12. Bij alle wetgeving en beleid dienen de onschuldpresumptie en het verbod op zelfincriminatie (nemo tenetur) weer als uitgangspunt te gelden.
13. Er wordt een onderzoek of parlementaire enquête naar de kosten van de controlestaat ingesteld. Naar aanleiding van dat onderzoek zouden de kosten naar verhouding beperkt moeten worden.[4]
14. Het College voor de Rechten van de Mens dient meer financiële middelen en volledige procesbevoegdheid te krijgen.
15. De overheid dient transparanter te worden door modernisering en versterking van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). De Wob krijgt als uitgangspunt actieve openbaarheid van bestuur in plaats van de huidige passieve openbaarheid.
16. Er dient meer transparantie te komen bij de Raadsgroepen en werkgroepen van de Europese Unie.
17. Er dient een openbaar overzicht te komen van het stemgedrag van ieder Kamerlid gedurende zijn/haar gehele politieke loopbaan.
18. Er dient meer aandacht te worden besteed aan mensenrechteneducatie, waaronder voorlichting over de risico’s van het afstaan van je persoonsgegevens aan derde partijen.

NIEUWE TECHNOLOGIEËN

19. Niet alles wat technisch mogelijk is, dient ook te worden toegepast. Er dienen heldere grenzen te worden gesteld aan de inzet van nieuwe controle-technologieën. Technologie behoort de vrije mens en de vrije samenleving te dienen in plaats van andersom.
20. Van biometrische registratie mag slechts sprake zijn op vrijwillige basis.
21. Openbaar cameratoezicht met gezichtsherkenning, geluidsopnamen op gespreksniveau en automatische gedragsprofilering dienen te worden verboden.
22. Er worden geen mobiele vingerscanners bij de politie ingevoerd.

Wij hopen u met deze aanbevelingen van dienst te zijn en zijn graag tot een nadere toelichting bereid.

Namens het Platform Bescherming Burgerrechten, verblijf ik,
Hoogachtend,

Vincent Böhre
voorzitter Platform Bescherming Burgerrechten

Namens de volgende Platformdeelnemers:
Humanistisch Verbond
Stichting KDVP
Stichting Meldpunt Misbruik ID-plicht
Ouders Online
Stichting Privacy First
Burgerrechtenvereniging Vrijbit
Jacques Barth (vanuit Stichting Brein & Hart i.o.)
Joyce Hes (adviseur Platform Bescherming Burgerrechten)
Kaspar Mengelberg (vanuit DeVrijePsych)

[1] Opt-out mogelijkheden zouden onder meer mogelijk moeten zijn bij: a) DBC-systematiek in de GGZ, b) alle vormen van centrale registratie en c) alle vormen van gebruik van biometrie. Als aantekening hierbij willen we stellen dat we als eerste prioriteit hebben om überhaupt voorzichtig te zijn met koppeling van bestanden en het gebruik van biometrie en centrale registraties, waar alternatieven zouden moeten worden overwogen.
[2] Op dit moment wordt de aantasting van grondrechten bijna als vanzelfsprekendheid doorgevoerd in het kader van bijvoorbeeld fraudebestrijding (sociale zekerheid) of kostenreductie (GGZ) waarbij de professionele autonomie en het vertrouwensbeginsel tussen behandelaar en patiënt worden aangetast, of bij “gewone” bureaucratische controle (onderwijs, politie e.d.). Naar onze mening wordt het tijd hierover een publiek debat te voeren waarin een bureaucratisch centralisme in combinatie met de zogenaamde marktwerking en instrumentalisme wordt gelegd naast een type benadering waarin professionele autonomie en grondrechten weer centraal staan.
[3] Nu zien we meer dan eens dat er sprake is van “vermijding” van formele wetgeving. De Tweede en Eerste Kamer moeten genoegen nemen met vage beloftes van een minister ‘dat het allemaal wel goed komt’ of zelfs soms aantoonbare onjuistheden. Dat wreekt zich met name op het terrein van de privacy. Als namelijk in de praktijk van de uitvoering een spanning gaat optreden met de Wbp kan de wetgever niet meer zo makkelijk en zeker niet met terugwerkende kracht alsnog gaan ingrijpen. Ook in dit verband kan een Privacy Impact Assessment nuttig zijn.
[4] Bart de Koning geeft een schatting van deze kosten in 2008 van 3,5 miljard euro in zijn boek Alles onder controle. Als we echter ook de immateriële kosten zouden berekenen van alle (eerstelijns) professionals die gedwongen worden een groot deel van hun tijd aan administratieve en inefficiënte controle-eisen te besteden wordt de rekensom veel groter.